笔者基于正在办理一起妨害信用卡管理罪案件，探讨《刑法》第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪中的非法持有他人信用卡行为的罪与非罪。

　　基本案情：王某是某公司会计，在职期间安排公司员工到银行办理银行卡和网银，办好后交由王某持有使用，王某用于公司与其他公司之间的资金结算、往来。王某的上述行为被指控为非法持有他人信用卡，构成妨害信用卡管理罪。

　　本文将从持有行为的非法性、行为人主观方面以及非法持有借记卡的危害性三部分进行探讨。

　　一、妨害信用卡管理罪立法沿革

　　1997年《刑法》第一百七十七条第四款规定“伪造信用卡”构成伪造、变造金融票证罪。但是随着社会经济的发展以及银行对自身信用卡业务的拓展，涉信用卡犯罪已愈演愈烈。涉信用卡的犯罪手段的多样化，使上述法条已经不能有效回应信用卡领域的相关犯罪问题。

　　2005年《刑法修正案（五）》在第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之一：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。”首次规定了“非法持有他人信用卡”构成妨害信用卡管理罪，进一步扩大了与信用卡有关犯罪的处罚范围，将处罚提前至犯罪行为的预备阶段，起到预防发生更为严重的信用卡犯罪的作用。

　　2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对妨害信用卡管理罪进行了进一步细化规定，非法持有他人信用卡5张以上不满50张的应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡50张以上的；应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

　　二、“非法持有他人信用卡”的客观行为

　　“持有”是“非法持有他人信用卡”客观行为的核心概念，《法学词典》将其解释为：对某特定物事实上、法律上的控制、支配。“非法”为没有法律上合法的根据或者违反法律规定。刑法中的“非法持有”是指没有合法的根据或违法法律规定，对某种特定物所形成的占有、支配、或控制的事实状态。

　　在司法实践中，关于“持有”行为事实的证明，包括非法持有他人信用卡在内的“持有型”犯罪的客观行为事实的证明中，因大部分行为人被“人赃俱获”，即“持有”的客观事实的存在不需证明，司法机关将重点放在了主观方面的证明。但是笔者代理的案件，并没有“人赃俱获”，所以对于本案司法机关首先要证明有客观行为的发生，即持有行为是否真实存在，其次再证明持有行为的非法性。

　　致使“持有”行为非法，基于两方面的缘由，一是持有的特定物为法律所禁止的特定物，如枪支、弹药、毒品，伪造的信用卡等，这些法律所明令禁止的特定物，不存在“合法持有”的法律基础，持有上述禁止的特定物是“持有”即“非法持有”，“持有”的行为对象导致持有行为的“非法”；二是“持有”行为没有法律上合法的根据，如盗窃来的信用卡、购买信用卡等行为不具有法律上的合法根据，如“盗窃”行为本身为法律所禁止，买卖信用卡的行为也为法律所禁止，即持有人的占有、控制没有法律上的合法的依据。

　　笔者认为“非法持有信用卡”的非法性主要体现在持有行为不具有合法根据，而导致“持有”行为非法，构成犯罪。信用卡并不是国家法律禁止持有物品，并不是“持有”信用卡就是“非法持有”，非法性不是由“持有”行为对象导致。“非法持有信用卡”中“持有”行为的非法性体现在“信用卡申请人”与“信用卡持有人”身份之错位。信用卡虽然是资金存放账户，具备强财产属性，但是由于银行业金融监管的需要，又被赋予了专有身份属性。《银行卡业务管理办法》规定个人申领银行卡（储值卡除外），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名帐户。这一规定就体现了信用卡与特定人绑定的所谓专有身份属性。一旦这种专有的身份属性被打破，致使无身份之人掌控了需由有身份之人使用的银行卡，就形成了一种秩序上的无价值状态，因而“持有”行为就被宣告具备违法性。

　　但是仅仅是“持有”行为具备违法性尚不能认为构成犯罪。基于主客观相统一的原则以及刑法谦抑性的立场，不能仅以行为人“持有”一定数量与其身份不相符的信用卡就认定其构成犯罪。妨害信用卡管理罪作为前置性立法，需要克制其刑罚冲动，避免肆意挥动达摩克利斯之剑伤及无辜。为此，笔者认为可以从其主观方面是否具备违法性认识以及是否对金融秩序法益产生危害因而具备社会危害性作出罪突围。

　　三、“非法持有他人信用卡”的主观方面

　　“持有型”犯罪不仅要求行为人对持有物属于刑法上明确禁止的特定物的认识，也要求行为人对自己持有该特定物的行为属于非法持有行为有违法性认识。“非法持有他人信用卡”行为人主观方面也为“故意”，即“明知”自己“非法持有他人信用卡”，所以对于“非法持有他人信用卡”行为人的指控主观方面不仅要证明行为人是故意为之，也要证明行为人具备违法性的认识。但是，司法实践中更多的是对行为人的主观上“明知”进行推定，行为人如果是持有毒品等违禁物，推定行为人“明知”。笔者认为对于持有的特定物不是国家明令禁止的违禁物时，应对行为人的违法性认识即行为人明知自己是非法持有该特定物予以证明。正如本案中，王某借用他人借记卡，其对于借用他人的借记卡没有违法性认识，因为就社会一般人而言无法认识到借用他人借记卡具有违法性，其不具有违法性认识的可能，主观上也就没有“明知不能为而为之”的主观意图，笔者认为本案王某不具有主观故意。

　　四、持有他人借记卡的社会危害性

　　从功能上，按是否给予持卡人授信额度分为贷记卡和借记卡。借记卡不能透支，具有转账、存取现金和消费功能。贷记卡就是俗称的信用卡，是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费，后还款的信用卡。这也就是为什么信用卡犯罪会成逐年攀升，因为信用卡的信贷功能，一旦行为人不还款，会给银行造成经济损失，如果行为人是使用他人信用卡会给信用卡所有人造成损失，侵害信用卡所有人的合法权益。

　　2004年全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。刑法意义的“信用卡”，是包括广义的银行卡，既包括一般意义上的信用卡，还包括没有透支功能的借记卡。

　　笔者认为，“持有行为”犯罪化是基于刑事政策的考虑，应对风险社会的需要，对给社会秩序和公共安全带来潜在威胁的行为进行刑法否定性的评价，在无法证明持有行为先行犯罪或接续犯罪情况下，在只能够证明持有事实状态客观存在的情况，为了预防更重要的法益可能遭受的侵害，更严重的犯罪行为的发生，对可能的预备行为进行的预防性立法。但是当刑事风险非常低，几乎为零时是否还有处罚必要，值得思考。

　　本文仅就妨害信用卡管理罪和笔者所代理案件而言，王某使用的为他人的借记卡，在没有使用借记卡实施其他违法犯罪活动情况下，其持有行为没有对该罪保护的法益造成任何侵害的风险。妨害信用卡管理罪所保护的法益为银行对于银行卡的管理秩序以及银行卡所有人的合法权益。而银行对于银行卡的管理的最终目的也是为了保护银行的财产权益以及银行卡所有人的合法财产权益，但是对于没有信贷功能的借记卡而言，根本不存在先消费不还款，进而侵害银行财产权益或者银行卡所有人财产权益的刑法风险，持有借记卡的行为对法益侵害的可能性几乎为零，对信用卡管理秩序的破坏程度较小，社会危害性不大，没有刑事处罚的必要。

　　五、小结

　　笔者结合本人所办案例，讨论非法持有他人信用卡构成妨害信用卡管理罪三个方面。“非法持有”行为首先应予证明“持有”行为事实存在，再予以证明其行为的“非法性”；在主观方面，应对行为人对行为的违法性认识予以证明；持有他人借记卡，在没有实施其他犯罪行为的情况下，社会危害性小，没有刑事处罚的必要性。

　　作者：秦莹律师