作者：陈泽桐、赵宇、熊磊铭

　　2015年8月6日，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《解释》”）。《解释》在民间借贷案件的法律适用及裁判思路上均有较大突破，在法律业内引起了不小的轰动。在对《解释》进行研习的基础上，本文尝试对本次《解释》的亮点及相关问题进行梳理和思考。

　　一、关于民间借贷的范围界定

　　1、涉及的法条：第一条。

　　2、《解释》亮点：明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为，相比之前的司法解释，扩大了民间借贷的范围。

　　3、问题思考：

　　第一，以放贷作为主要业务的小额贷款公司是否适用该《解释》？《解释》第一条第二款规定，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”这里就涉及对“金融监管部门”、“金融机构”以及“金融业务”的理解。我们认为，“金融监管部门”并非特指银监会，小额贷款公司由金融办等部门批准设立；同时，小额贷款公司应当属于广义上的金融机构，小额贷款业务也应当属于广义上的金融业务，因此我们倾向于认为，小额贷款公司不适用该《解释》。但如最高人民法院采取狭义解释，则可以适用或参照适用。对此问题，尚需最高人民法院尽快明确，以免造成裁判尺度的不统一。

　　第二，非金融机构企业委托金融机构发放贷款是否适用该《解释》？委托贷款是商业银行的表外业务，其并非以自有资金放贷，但在现有法律框架内，委托贷款纠纷一般仍被归于金融借款合同纠纷中。我们认为，在现有法律框架未得到突破的情况下，委托贷款不宜直接适用《解释》，但利息等相关规定可以参照适用。

　　二、民间借贷案件涉及刑民交叉的处理

　　1、涉及的法条：第五、六、七、八条。

　　2、《解释》亮点：《解释》明确了刑民交叉案件处理的三个标准。即：如果民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，裁定驳回起诉，并移送犯罪线索；如果立案后发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索，则民间借贷案件继续审理，同时移送该犯罪线索；如果民间借贷案件必须以刑事案件审理结果为依据而该刑事案件尚未审结的，应当裁定中止。

　　3、问题思考：

　　上述第一种情形中涉及的犯罪仅限于“非法集资”犯罪，然而目前我国刑法上并未有“非法集资”这一罪名，与其相关的罪名包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，那么这里的“非法集资”是否包括前述两种罪？此外，民间借贷行为本身可能涉嫌的犯罪除了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪外，还可能有涉及地下钱庄的非法经营罪等，是否也应当参照本条适用？均有待进一步明确。

　　三、民间借贷合同的生效及效力问题

　　1、涉及的法条：第九、十、十一、十二、十三、十四条。

　　2、《解释》亮点：

　　第一，强调了自然人之间民间借贷合同的践成性，即以借款实际发放作为生效要件。尤其对于借款发放的不同形式进行了列举，其中包括“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”视为借款发放，充分考虑到了网络虚拟账户下的贷款发放方式，以及实践中广泛存在的证券账户配资情形，具有一定的开创性。

　　第二，有效和无效。《解释》认可了企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同有效，企业在内部通过借款形式向职工筹集资金用于本单位生产、经营的民间借贷合同有效，以及借贷行为涉嫌犯罪或被生效判决认定为犯罪，民间借贷合同并非当然无效等。同时《解释》又进一步列了负面清单，明确了应当认定民间借贷合同无效的几种情形。

　　3、问题思考：

　　第一，“生产”比较好理解，但何为“经营”？这里的“经营”是否需要和营业范围相挂钩？在近几年司法实践尺度的掌握上，一般认为企业之间非以营利为目的的、偶发性的、用于生产经营的借贷可以认为有效。但本次《解释》显然是简化了这一认定标准。我们认为，如果企业之间以“经营”为名，以“营利”为实，大量、连续性的放贷，甚至变相经营贷款业务，应当认定为无效合同。

　　第二，《解释》将“违背公序良俗”确定为无效的情形之一。何为“公序良俗”？在我国传统的法律语境中，较常表述“公共利益”，较少表述“公序良俗”，两者实际有本质区别。所谓公序良俗，即为公共秩序和善良风俗，其本身是一个非常宽泛的概念。同时，是借贷的用途违反公序良俗（如借钱去嫖娼）？还是借款合同的部分内容违反公序良俗（如合同约定以借款人从事一定违反公序良俗的行为作为借款发放的条件）？还是借贷的原因违反公序良俗（如基于赌博而向赌场借款）？我们认为，从维护意思自治和交易稳定性的角度，不宜将公序良俗的范围过分扩大，而应有所限制。

　　四、基础法律关系非民间借贷的债权债务的处理

　　1、涉及的法条：第十五条。

　　2、《解释》亮点：如果被告提出证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起，法院应按照基础法律关系审理。但是当事人通过和解、调解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

　　3、问题思考：因其他基础法律关系（例如买卖合同关系）而产生债务（如支付货款），各方重新签署债权债务协议的，能否适用《解释》第十五条第二款？按该款规定，似乎只有在当事人通过调解、和解或者清算的情况下达成的债权债务协议，才按照民间借贷案件审理。那么所谓调解、和解和清算是什么含义？是针对什么事项的调解、和解和清算？是特指诉讼中的调解、庭外和解，还是包括诉讼之外的、当事人自发的将其他基础法律关系债权债务化的协议安排？我们认为，从维护当事人意思自治的角度，对于当事人将其他基础法律关系债权债务化的协议安排，在不违反法律法规强制性规定的情况下，可以参照《解释》中相关规定予以适用。

　　五、民间借贷的举证责任及审查标准

　　1、涉及的法条：第十六、十七、十八条。

　　2、《解释》亮点：在举证责任方面，基本遵循“谁主张、谁举证”的原则；在审查标准方面，则确立了在被告抗辩借贷行为未实际发生并作出合理说明的情形下，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断的原则。

　　3、问题思考：《解释》第十八条规定，“负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予确认”。这里的“原告”是指原告本人，还是包括了代理人？从文义解释上理解，此处的“原告”应指出借人本人，或出借人为企业情况下的法定代表人、直接经办人。但是我们认为，诉讼代理人尤其是特别授权的代理人，本身具有在诉讼程序中代表当事人发表意见的法定地位和权利，只要案件适用高度盖然性原则足以证明借款事实，或者不存在非经本人到庭不能查清的核心事实，此条规定就不应被滥用。

　　六、关于虚假诉讼问题

　　1、涉及的法条：第十九、二十条。

　　2、《解释》亮点：明确列举可能构成虚假诉讼的情形，同时规定查明属于虚假民间借贷诉讼的，不予准许撤诉申请。

　　3、问题思考：如何避免虚假仲裁？

　　仲裁相较于诉讼而言，其无法追加第三人，仲裁过程也更具保密性，同时，因仲裁案件更加快捷，甚至可以无需开庭，在和解条件下快速获得和解裁决或调解书，因此大量当事人选择将民间借贷纠纷由仲裁机构审理，这其中存在的虚假仲裁就更不易被发现。故在此问题的把握上应当采取更加严格的尺度。例如，对于当事人立案后随即达成和解并要求出具和解裁决的，应当严格审查相关证据的完整性、连贯性、有效性；对于仲裁请求及证据存疑的，应当开庭审理，并充分核验证据原件；即便双方当事人对借贷款事实没有实质性争议的，也不能仅依据当事人陈述确定案件事实等。

　　七、网络贷款平台的责任承担问题

　　1、涉及的法条：第二十二条。

　　2、《解释》亮点：《解释》第二十二条分别对网络贷款平台涉及居间和担保两个法律关系时，应否以及如何承担担保责任作出了规定。《解释》认同网络贷款平台作为信息中介的本质定位，但也考虑到目前通过平台增信吸引投资者的行业现状。对于平台通过网页、广告或者其他媒介明示或有其他证据证明其为借款提供担保的，应视为其承担担保责任。这样的规定一方面保障了投资者的信赖利益，另一方面也是一种促使网络贷款平台回归中介性质的倒逼机制。

　　3、问题思考：不同担保情况下的责任承担问题

　　在现有网络贷款平台的宣传网页及广告中，大抵存在四种平台担保（增信）方式：其一是所谓“风险准备金”、“风险保证金”担保，其二是网络贷款平台的关联公司或指定的担保公司担保，其三是网络贷款平台承担担保责任，其四是保险公司承保。《解释》并未明确规定不同担保方式的不同处理原则。笔者认为，网络贷款平台应以其所明示的担保方式承担担保责任，如其仅表示担保，但未明确担保方式的，可视同其承担连带保证担保。

　　八、明确企业法定代表人借款时的责任承担问题

　　1、涉及的法条：第二十三条。

　　2、《解释》亮点：明确了“名义+用途”的判断原则，即法定代表人以企业名义订立借款合同但实际为法定代表人个人使用，依出借人申请应追加法定代表人为共同被告或第三人；法定代表人以其个人名义订立借款合同但实际用于企业生产经营的，应出借人请求，企业与个人共同承担还款责任。

　　3、问题思考：

　　笔者注意到，对于《解释》第二十三条第一款和第二款的内容，最高人民法院采用了差别态度：以企业名义订立借款合同但实际用于法定代表人个人的情况下，仅依申请追加法定代表人为共同被告或第三人，但最终承担何种责任尚未明确。笔者理解，在此情形下，应首先根据出借人的申请判定法定代表人的诉讼地位，再根据不同事实情况酌情判定责任分担方式；而以法定代表人个人名义订立借款合同但实际用于企业经营的，依照第二十三条第二款，则依请求直接明确由企业与个人共同承担还款责任。

　　九、涉及让与担保的处理

　　1、涉及的法条：第二十四条

　　2、《解释》亮点：明确以买卖合同作为担保的民间借贷合同的处理方式，即均按照民间借贷法律关系处理。

　　3、问题思考：

　　第一，《解释》未对让与担保合同签订于债务履行期限届满之前还是之后做区分。一般认为，签订于债务履行期限届满之前的让与担保合同可能因属于流质条款而无效；而签订于债务履行期限届满之后的让与合同，则具备代物清偿的性质，可以认定有效。而《解释》并未对上述情况作出区分。实践中，在借款人无法偿还借款的情况下，出借人与借款人签订《买卖合同》用买卖标的物抵偿借款的情形不在少数。此种情况下，出借人是否有权要求继续履行《买卖合同》仍存在一定的争议，江苏省高院和北京市高院就此问题就曾出台过不同的规定。对此笔者认为，借款期限届满后，出借人与借款人签订《买卖合同》，约定以标的物抵偿借款，该种约定实质为代物清偿，在不损害第三人合法权益的情况下，可以认定有效。

　　第二，买卖合同标的物已实际交付或已办理过户手续的处理。在担保物实际交付或办理了过户手续的情况下，出借人是否仍有权继续就未清偿的债权要求借款人清偿？借款人能否有权要求返还买卖合同标的物？对此问题，《解释》亦没有规定。笔者认为，买卖合同标的物在实际交付或实际办理过户手续后，应认定为买卖合同已履行完毕，在抵偿价款公平合理的情况下，借款人应在《买卖合同》约定的抵偿债务范围外继续履行剩余借款的清偿义务；至于借款人能否要求返还买卖合同标的物，笔者认为，在《买卖合同》不存在无效或可撤销的情况下，应充分尊重双方意思表示以及既定事实，对于借款人要求返还买卖合同标的物的请求不予支持。

　　第三，出借人申请拍卖让与标的物是否享有优先受偿权？《解释》仅明确出借人可以申请依据生效判决拍卖买卖合同标的物，但未就出借人是否享有优先受偿权进行规定。笔者认为，根据物权法定原则，在《物权法》并未规定让与担保的情况下，出借人并非买卖合同标的物的担保物权人，自然也谈不上优先受偿权的问题。

　　十、关于民间借贷的利息问题

　　1、涉及的法条：第二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十、三十一、三十二条。

　　2、《解释》亮点：

　　第一，《解释》以年利率24%和36%为两条线，分割出借款利率的保护区间、自然债务的接受区间以及利率约定的无效区间，即所谓“两线三区间”，这也是本次《解释》的最大亮点。该条规定也被普遍认为“利率市场化”的标志，既尊重当事人的意思自治，又减少法院的审理困难，且能相对权衡借贷双方的利益。

　　值得一提的是，《解释》公布前，深圳仲裁委员会和华南国际经济贸易仲裁委员会在审理民间借贷仲裁案的过程中，对于利息及违约金的认定较之法院就已采取了更为宽松和灵活的尺度，一般来讲，根据借款合同的约定以及当事人的仲裁请求，仲裁机构实际支持的逾期利息和违约金的总额最高可达到银行同类贷款利率的5.2倍至6倍。而此次《解释》的出台，为上述标准的合理性作了“正名”，也进一步体现了尊重市场规则、尊重当事人意思自治的裁判思路。

　　第二，明确了利息约定不明时的处理原则。《解释》明确了自然人间借贷未约定利息或约定不明的，视为不支付利息。同时，《解释》对非自然人之间的民间借贷未明确约定利息的处理而是赋予法院自由裁量权，有利于解决司法实践中的利益平衡问题。

　　第三，《解释》第二十八条肯定了借款双方可以约定复利，但不能超过最初借款本金与其按照24%/年计算的整个借款期间的利息之和。该条规定对于实践中大量存在的债权债务重组协议、债务确认协议中将借款本金和利息一并列为债权本金再计利息的行为予以规制。

　　第四，明确预先扣除利息的以实际借款作为本金计算。该条规定与《合同法》第二百条的立法精神一致。

　　3、问题思考：

　　第一，在当事人没有明确还款性质的情况下，如何确定还款是本金、利息还是违约金？如果借款双方约定的真实利率超过年利率36%，超过部分的还款是否应全部被认定为借款利息予以返还，还是可认定冲抵本金？

　　实践中，借贷双方一般不会就借款人的还款行为签订书面文件，明确借款人偿还的款项是本金、利息还是违约金以及分别金额是多少。笔者认为，应综合还款时间、还款金额以及当事人的陈述等因素认定借款双方实际采用的利率标准，查明当事人之间的真实意思表示；但在没有证据证明超过年利率36%的还款是归还本金的情况下，不宜将其冲抵本金，但可抵销借款人应偿还的利息。

　　第二，何为“不损害第三人利益”？借款人的其他债权人是否属于“第三人”？借款人资不抵债情形下的自愿给付行为是否“损害第三人利益”？

　　《解释》对于超过24%但未超过36%的还息行为予以认可的前提条件，是“没有损害国家、集体和第三人利益”，但对何为“第三人”，尤其是借款人的其他债权人是否属于“第三人”未明确。笔者认为，保护民商事交易的稳定性是法律应追求的价值标准，笔者建议对该规定中的“损害第三人利益”设置一定的前提条件，例如“恶意串通”，以及“在借款人资不抵债的情形下”，方视为损害第三人利益。

　　第三，《解释》明确逾期利息、违约金和其他费用总计的最高标准为24%，但这里涉及两个问题：其一，逾期利息是法定孳息，违约金是违约责任的承担方式，两者严格来说属于不同的法律性质，并且如借款人除未偿还借款之外还存在其他违约行为的（如重大涉诉、违反用途、转移资产等行为），将逾期利息和违约金的上限统一规定为24%是否合理仍有待商榷；其二，此处“其他费用”是否包括出借人实现债权的费用（如律师费、保全担保费）？如包括，无疑对出借人不公平。笔者认为，除非当事人另有约定，实现债权的费用不应当包含于第三十条的“其他费用”中。

　　第四，何为“预先扣除”？预先扣除的时间点如何把握？对此问题，《解释》并未明确规定。实践中，出借人会在借款全部发放后要求借款人支付第一个月（或前几个月）的利息，或者借款发放后以其他主体另行收取所谓“财务顾问费”等。对此，笔者认为，之所以规定预先扣除利息的情况下应相应扣减本金，是为了避免借款人实际未收到全部借款本金。在借款人收到全部借款的情况下，“预先扣除利息”就不应做扩大解释。但是利息作为借款的孳息，其产生以借款人实际使用为前提，对于借款实际发放后借款人的支付利息行为，应认定为借款人的提前还息，此时应适用《解释》第三十二条之规定。

　　第五，《解释》规定的利率与民间借贷市场的实际利率仍存在差距。《解释》虽然对于之前的四倍规定进行了一定程度的放开，但根据笔者对民间借贷市场的了解，该利率仍与市场实际利率存在较大差距。《解释》并没有考虑到以资金过桥为代表的短期拆借行为适当收取高息的合理性，实践中仍不可避免的催生出以居间费、咨询费等名义收取高息的规避行为。

　　十一、关于《解释》的适用问题

　　1、涉及的法条：第三十三条。

　　2、问题思考：

　　第一，《解释》将于2015年9月1日起正式施行，但是《解释》并未明确，《解释》施行后，法院尚未审结的一审、二审案件如何适用？已经审结的案件是否适用于再审？笔者认为，从法律稳定性及维护当事人信赖利益的角度出发，建议以立案时间作为标准进行划段，即立案于9月1日当天及之后的，适用《解释》，立案于9月1日之前的，则不适用。

　　第二，关于仲裁的适用问题。严格来说，司法解释并不当然适用于仲裁案件。而仲裁程序因其快捷、灵活、尊重意思自治等特点，越来越多的成为民间借贷纠纷案件的争议解决方式。笔者认为，仲裁在参照适用《解释》规定、符合相关司法精神的情况下，亦可以考虑在合同效力、逾期利息及违约金的认定、债权债务重组情况下的复利标准、让与担保的效力等方面更加灵活并有所突破。

　　综上，尽管《解释》仍有很多需要进一步细化和明确的问题，但不可否认的是，《解释》的出台，将更好的规范民间借贷市场和行为，对于统一裁判尺度，维护司法权威有着非常重要的意义。

　　我们对《解释》的应时而出，点赞！

　　深圳罗湖区法院

　　：luohufayuan

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