辛正郁按：规范财产流转的合同法标榜自由，规范财产分际的物权法充满强制。作为“物权法构造重要支柱之一”，物权法定主义强调物权的种类、内容均从法律直接规定，不能由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。本文所涉乃近来有关物权法定研讨话题之著例，其靶心实系怎样看待私法自治。

　　不可否认，理论与实践的交互共生尚有一段距离。但我们有理由对契约自由、意思自治是否还存在为德不卒之处，物权究竟该不该、该如何走向自由化，民法回应社会变迁有没有理应破除的重大局限等展开反思。作者并未囿于一般的“裁判规则拣出”，而是试图透过现象揭示某种实践走向，因而更能触发深层次的研讨。

　　文/陈枝辉天同律师事务所合伙人

　　社会生活中存在大量融资行为，相应会产生各种担保形式。其中，以房屋买卖担保借款合同履行，系司法实践中愈加频繁发生且引发争议较大问题。在法律明定“禁止流押”，特别是在2015年9月1日生效实施的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条作出有针对性规定情况下[1]，案型各异的“模糊实例”仍不断涌现，从各级法院公布典型案例及裁判规则中，我们可看出担保理论与实践在此一问题上彰显勃勃生机。

　　本文检视数年间相关典型案例，拟就论题触发诸边缘情形中相关裁判规则作一类型化梳理归纳，姑为综述。

　　单纯购房合同：认定借款依据不足

　　双方当事人之间仅存在一份房屋买卖合同，且有种种迹象显示双方存在借贷关系，法律关系如何认定？新近权威公报案例提供了一种有说服力的裁判逻辑。在一审认定商品房买卖各种做法不符合“交易习惯”而认定名为买房实为借贷情况下，最高院二审认为购房合同签订后，实际履行过程中，部分事实可能引发不同认识和判断，但无任何直接证据证明系借贷关系；本案合同权利义务确定性已足，无需运用交易习惯弥补：现房约定迟延4个月后交付，系因案涉房产存在违反规划超建事实；对交易价格较低的疑点，从当事人之间密切关系及政府预售政策出台可得到合理解释；付款上，虽约定分期支付，但洪某一次性支付应属合同履行变更；收据问题上，发票系办房地产变更登记过程中所必需，认定先行开具收据违背交易习惯缺乏足够事实和法律依据；关于购房人收取返款是否高息，双方所述均无合同依据且无其他证据佐证，亦不宜据此通过解释和推断得出推翻书面证据所反映当事人法律关系存在的结论[2]。值得注意的是，购房人收款736万元，虽性质不明，法院最终从利益衡平角度出发，将该款从违约金总额中作了相应扣减。

　　似是而非的交易现象表面上错综复杂，但相较作为直接证据的书面购房合同，在诸多疑点能得到合理解释情况下，从优势证据和高度可能性证明标准角度，对既存外化法律关系，最高院未作简单否定。

　　事后购房合同：法律关系变更合法

　　以购房合同担保借款履行，更权威的最高院指导案例呈现了一种合法可行模式。该裁判思路从以房抵债法律关系性质合法变更角度出发，维护债权人利益，同时关注到借款合同违法高息部分并依法作出调整，以实现双方利益衡平。

　　最高院72号指导案例：2013年，汤某等借款2.6亿元予开发公司，为担保借款合同履行，汤某等与开发公司签订商品房预售合同。因开发公司逾期未偿，双方对账结算，按月利率4%、逾期利率10%计算，确认开发公司欠汤某等3.6亿元，双方随后签订商品房买卖合同，约定欠款本息转为已付购房款。本案中，最高院裁判认为：民间借贷本息经结算，转化为已付购房款，非属“作为民间借贷合同的担保”，而是借款到期，开发公司难以清偿债务，通过以房抵债，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，属借款合同向商品房买卖合同法律关系性质变更。因涉及购房款支付，故有必要审查借款利息，以防止违法高息合法化[3]。

　　在另一种情形，当事人设定一种名为抵押，实为让与担保模式，在当事人办理“抵押物”过户登记手续后，是否应认定该让与担保效力？在担保人破产情况下，担保权人能否行使取回权或优先受偿权？有法院判决认为：案涉抵押协议约定债务人将房屋所有权转移给债权人，作为债务人履行债务的担保。在债务人履行义务后，再将担保标的物所有权返还给债务人，该种担保方式显非抵押，而系让与担保。双方在自愿协商基础上，根据合同自由原则，约定抵押人将房屋产权转移给债权人，作为履行债务的担保，并办理了房屋产权登记手续，上述行为并不违反我国法律禁止性规定，亦不违反社会公德、损害社会公共利益，因而有效。虽然双方约定债务人3年内不履行债务，债权人永久取得诉争房屋所有权，债务人不向债权人找补，但诉争房屋价值大大超过所担保债权，上述约定显失公平。在债权人将超过担保债权部分的房屋价值返还债务人前，债权人不能确定地取得诉争房屋所有权。因债务人已破产，债权人又不能确定地取得诉争房屋所有权，而设定让与担保的目的在于保证债权人能从诉争房屋中优先受偿，故债务人清算组有权请求债权人返还诉争房屋所有权。作为替代，债权人取得就该房屋优先受偿的权利[4]。

　　与上述裁判规则异曲同工，在最高院（2014）民提字第92号中，法院针对事后股权质押所作处理结论：法律禁止流质契约，但基于当事人意思自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权[5]。

　　因借贷而签购房合同：可视为担保

　　过于昭然若揭的名为购房实为借贷，应以当事人真实意思表示为准。当事人签署购房合同并办理备案登记行为的真实意思，可认定双方成立借款担保关系。

　　下述案例裁判规则广泛传播于各种权威媒体，可为前述民间借贷司法解释第24条先声，但处理规则又不尽相同，相较欲言又止的简略法条更为丰满且逻辑自足：2007年，开发公司为偿还严某借款，而与杨某签订商品房买卖合同并开具发票（事后缴销），并将购房备案登记由严某变更为杨某。杨某付全款后，开发公司向杨某账户汇入过61.1万元款项作为借款利息。最高院对此名为购房实为借贷的处理结果认为：交易背景及合同履行足以认定杨某与开发公司之间应为借贷，购房合同及备案登记构成非典型担保关系。杨某直接诉请交付房屋，违反禁止流押规定，故驳回诉请[6]。

　　借贷与购房合同并存：选择履行

　　按期偿还借款，则购房合同失效；逾期偿还借款，则履行购房合同。对于此种实践中约定附条件履行的购房合同，明显具有担保借款履行性质，其法律性质如何认定？

　　有法院认为事人在借贷关系成立前提下，签订商品房买卖合同并办理备案登记行为，系一种非典型担保行为。此种担保方式回避了法定抵押担保登记公示制度，可能损害到第三人权利。同时，抵押权人依法不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，本案双方当事人所签借款、购房协议虽非抵押合同，但双方协议约定实质内容已违反法律禁止性规定，应认定无效[7]。

　　另一种有说服力的相反裁判处理结果认为：债务人为保证债务在规定期限内履行而将房屋所有权转让给债权人，并以此作为债务的让与担保，并非创设新的担保物权，而是合同自主约定担保权实现方式；债务未受清偿时，债权人并非确定、当然取得担保物所有权，该让与担保并不存在违背法律有关禁止流质契约的规定，应为有效[8]。

　　更主流、权威的裁判观点认为：购房、借款协议均有效。选择条款并非直接约定取得房屋，只能通过履行购房合同实现，故非流押条款；选择条款使债务人更具有主动性；既不撤销，又拒绝履行，有违诚信原则；因借款协议约定的购房协议解除条件未成就，判决继续履行购房合同[9]。

　　在认定流押实质似更符合传统、更为保险的情况下，以最高院为代表的法院处理规则，反其道而行之，顶住创设新物权模式指摘风险，以逻辑自洽的裁判理由，对当事人基于特定背景所作交易安排予以肯认，高格远蹈，清风扑面。

　　选择履行：从以房抵债角度

　　双方当事人为以房抵债而达成的附条件商品房买卖合同，约定还款期限届满前未偿还，则购房合同生效。对此，法院认为：双方协议并非重新构成债的关系，只是一个督促对方履债的约定，不能作为主合同，故担保合同基于的主从关系并不存在。双方通过协议和商品房买卖合同确立的是一种以房抵债协议，非为流质契约，并不违反《担保法》《物权法》等法律规定，应为有效。作为一直拖负欠款的开发公司，愿意以房抵债，不存在胁迫、显失公平情形，实属当事人对自己权利的一种处分[10]。

　　以房抵债：从显失公平角度

　　一般认为，构成显失公平须“一方当事人利用优势或利用对方没有经验”，即需满足客观构成要件，亦需满足主观构成要件[11]。法律使命即在于对当事人基于意思表示而产生的合理之期待利益的保护，它不应成为阻碍当事人意思自治的桎梏。

　　但司法实践中，明显不合常理、权利义务失衡的书面购房合同，因显失公平，可予撤销：2006年4月，黄某、销售公司与开发公司签订合作销售协议，其中约定黄某需在7天内帮开发公司融资500万元。次日，黄某朋友陈某与开发公司签订商品房买卖合同，约定将当时单价3000余元/平方米的房屋按500元/平方米购买1万余平方米，陈某支付500万余元。同年12月，开发公司诉请撤销。法院裁判：将两合同内容与实际履行相较，应认定以房屋买卖作为出借人融资担保，构成流抵契约。同时，陈某乘人之危签订合同构成显失公平，故判决撤销[12]。

　　结语

　　法律生活中，商主体基于多种利益考量所作交易安排，可能触及多种法律关系性质边界，但作为意思自治产物，如未脱离民商事法律规制总的出发点之一的公平原则，一般应维护其行为效力。同时，基于未受外力影响的无瑕疵意思表示主体，亦应对其交易行为负责，事后反言，有违民商事活动诚信原则，一般应为禁止。

　　纷繁复杂的现实生活，变动不居的成文法条，透过以房屋买卖担保借贷合同履行的裁判规则梳理，再次验证法律生命在于经验而非逻辑之至理。

　　注：

　　[1]当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

　　[2]最高人民法院（2015）民一终字第78号“洪某与某开发公司房屋买卖合同纠纷案”，见《洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，代理审判员潘杰、司伟），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（/231：35）；另见《如何正确适用证据规则认定当事人之间法律关系的性质——上诉人洪秀凤与被上诉人昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（/63：186）。

　　[3]指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。另见《当事人协商一致终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系的，如何确定双方法律关系的性质及借款本息数额》（沈丹丹，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（/65：165）。

　　[4]浙江台州中院1999年3月12日判决“某服装厂与某建筑公司担保合同纠纷案”，见《临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海市第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务逾期未履行返还房产权案》（陈微春），载《人民法院案例选》（/33：185）。

　　[5]最高人民法院（2014）民提字第92号“某铝业公司与某投资公司等一般股权转让侵权纠纷案”，见《河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司的一般股权转让侵权纠纷审判监督民事判决书》（审判长王富博，代理审判员张颖、原爽），载《中国裁判文书网》。

　　[6]最高人民法院（2013）民提字第135号“某开发公司与杨某商品房买卖合同纠纷案”，见《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案》（审判长张勇健，审判员韩玫，代理审判员沈丹丹），载《民事审判指导与参考·裁判文书选登》（/58：192）；另见《意思与表示不一致时，对法律关系性质的司法认定——广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请再审案》（梁曙明、刘牧晗，最高院立案二庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（/39：55）；另见《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》（梁曙明、刘牧晗），载《人民司法·案例》（：4）。

　　[7]浙江嘉兴中院（2015）浙嘉民再终字第2、3、4、5、6号“俞伯良、李银峰与嘉善幸之苑房产有限公司房屋买卖合同纠纷案”，见《以商品房买卖担保借贷合同的性质及效力》（陈定良、王黎明），载《人民司法·案例》（：69）。

　　[8]河南郑州中院（2009）郑民二终字第1549号“郑某与袁某所有权纠纷案”，见《双方签订以转让房屋所有权形式担保债务履行的协议是否具有效力——郑希文诉袁成军房屋所有权确认案》（牛乃超、赵伟），载《人民法院案例选（法制社月版）》（/14：80）。

　　[9]最高人民法院（2011）民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（/218：18）。

　　[10]最高人民法院裁定“某实业公司与张某买卖合同纠纷申请再审案”，见《论流质契约及显失公平问题——大昌公司与张春成房屋买卖合同纠纷申请再审案》（李春，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（/23：135）。

　　[11]最高人民法院裁定“某实业公司与张某买卖合同纠纷申请再审案”，见《论流质契约及显失公平问题——大昌公司与张春成房屋买卖合同纠纷申请再审案》（李春，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（/23：135）。

　　[12]最高人民法院裁定“某开发公司与陈某买卖合同纠纷申请再审案”，见《假买卖合同形式下的真融资担保协议——陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案》（于金陵，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（/22：85）。

　　《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。

　　查看往期文章，请点击以下链接：

　　常鹏翱：存量房买卖网签的法律效力

　　第三人撤销之诉的“权益受损”要件

　　陈华彬：论意定代理权的授予行为

　　司伟：债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题

　　代理手记：商人行为动机的可视化还原

　　建设工程不宜折价拍卖的，承包人能否优先受偿

　　对话：姚辉《再论民法的精神——以民法总则为新的起点》

　　独家：姚辉《再论民法的精神——以民法总则为新的起点》

　　写在栏目周岁际：于静中思虑，得自在欢愉

　　探寻疑难案件的裁判之道

　　常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生——以预告登记的适用领域为切入点（下）

　　常鹏翱：预告登记制度的死亡与再生——以预告登记的适用领域为切入点（上）

　　第三人撤销之诉中的回避问题

　　《物权法》第31条释义（下）

　　《物权法》第31条释义（上）

　　抵押权人与债权人的“真假”分离

　　论民事权利的内容与行使的限制——兼议《民法总则（草案）》相关规定的完善

　　“一事不再理”与“新的事实”

　　杨登峰：何为法的溯及既往？

　　关于异常公章效力的几个问题

　　董学立：公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”评析

　　主债权转让，质权是否随同移转？

　　指示交付中的“指示”和“交付”

　　特殊动产抵押权善意取得构成要件简析

　　合伙人越权提供合伙企业担保的效力

　　“借新还旧”中的利益格局与保证责任

　　对外担保的内涵及效力

　　合同义务与解除条件

　　陈华彬：论我国《民法总则（草案）》的构造、创新与完善

　　特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成——以法释[2012]8号第10条为中心

　　交房、办证与诉讼时效

　　不安抗辩合同解除权之辨析

　　陈永强：《论中间型物权变动之多元要素解释方法》

　　以物抵债与保证责任

　　以物抵债与物权变动

　　重温：魏振瀛谈民法“了解实际、研究实际、促进实际”

　　以物抵债法律性质刍议

　　“天价”约定违约金该如何“适当减少”

　　租赁物被转让，预付租金应如何处置？

　　大脚革命与意思表示

　　出质人处分已出质机动车是否构成无权处分

　　对话：王轶《民法典编纂争议问题的梳理与评价》

　　独家：王轶《民法典编纂争议问题的梳理与评价》

　　特殊动产质权与登记对抗

　　出资行为效力与善意取得

　　主合同被转性认定时的担保人责任

　　最佳证据规则的实践把握

　　欠缺法定书面形式时法律关系性质的界定

　　对《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）的建议

　　对话：赵旭东解读公司法司法解释四征求意见稿

　　独家：谢在全《台湾地区“企业资产担保法”草案刍议》

　　对方同意在合同权利义务转让中的法律效果

　　“物权法”疑难问题再思考：《物权法司法解释（一）》重点内容理解

　　“物权法”疑难问题再思考：特殊动产物权变动登记对抗之理解

　　“物权法”疑难问题再思考：不动产善意取得中的无权处分

　　“物权法”疑难问题再思考：该如何“按照约定”申请预告登记

　　“物权法司法解释”拾遗系列：流押禁止不必如此强势

　　辛正郁：从最高法院到天同，我对法律的热爱以终为始