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　　借款人借贷行为涉嫌犯罪，担保人并不当然免除担保责任

　　裁判要旨

　　一、涉及诈骗类犯罪的借款合同中，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可主张合同有效。

　　二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

　　案情简介

　　一、陶正木挂靠诚安建设公司与凤阳县城乡建设局就城建凤阳县某工程达成意向并进场施工。为筹措工程建设资金，陶正木向桂来平借款。

　　二、桂来平确认该建设项目确实存在且陶正木已进场施工的情况下同意借款。2012年1月18日，陶正木、桂来平与诚安建设公司签订《借款协议》，约定陶正木向桂来平借款250万元；诚安建设公司自愿承担担保责任。同日，陶正木出具借条，载明借款250万元，借款期限为3个月，月利率4.5%。陶正木共支付11个月利息123.75万元。

　　三、2015年8月31日，陶正木因犯诈骗罪和伪造国家机关印章罪被处刑罚，非法所得115万元被追缴。

　　四、桂来平向池州中院起诉，请求诚安建设公司返还借款本金及利息。一审法院认为陶正木向桂来平的借款行为系以合法形式掩盖非法目的，借款合同无效，相应的保证合同无效，诚安建设公司承担陶正木不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。

　　五、桂来平上诉至安徽高院，安徽高院改判，认为合同合法有效，诚安建设公司应就涉案本息向桂来平承担连带保证责任。

　　裁判要点

　　本案的争议焦点之一诚安建设公司是否应对借款承担连带保证责任。

　　池州中院一审认为，借款合同仅是陶正木诈骗桂来平资金的形式和手段，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款“以合法形式掩盖非法目的”之规定，借款合同无效。保证合同系从合同，主合同无效，除另有约定外，保证合同也应无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，由于诚安建设公司作为陶正木的挂靠单位，未尽到相应的监督管理义务，具有重大过失，对陶正木不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任。

　　对此，安徽高院持不同观点。安徽高院二审认为，涉合同的诈骗犯罪存在相互牵连但又截然不同的两个行为，即合同一方当事人的诈骗行为和合同双方当事人的合同行为。诈骗行为系行为人以签订合同为手段、以骗取他人财物为目的，而合同行为系双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。从民法角度看，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可主张双方的合同行为有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，桂来平已尽到合理的注意义务，且合同不存在其他无效事由，案涉借款合同应为有效，因而诚安建设公司应对借款本息承担连带保证责任。

　　实务经验总结

　　1.程序上，民间借贷借款人涉嫌犯罪或被认定为有罪，出借人请求担保人承担责任的，法院应当审理该案件。由于担保合同与借款合同非属同一法律关系，不属于因同一事实同时涉及民事诉讼与刑事诉讼，应“先刑后民”的情况，因而，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条之规定，刑事诉讼与民事诉讼应分开审理、并行审理。

　　2.民间借贷涉及刑事犯罪，借款合同、担保合同不当然无效，需判断其是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效事由。借款合同无效的，担保合同作为从合同随之无效。借款合同有效的，尚需单独判断担保合同是否存在合同无效事由。

　　3.借款合同涉及诈骗类犯罪，借款人存在欺诈行为，通常认定为借款合同可撤销，若债权人未行使撤销权，则合同有效。但实践中也存在认为合同系“以合法形式掩盖非法目的”而认定借款合同无效的观点（参见延伸阅读）。

　　4.担保人不要错误地认为担保债权构成集资诈骗等犯罪时，即可不承担担保责任。担保人在提供担保时应注意审查借款人与出借人的基本情况以及借款用途等情况，防止出现该民间借贷行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的情况。否则，即便借款合同被最终认定为无效或构成非法集资的一部分，担保人也有可能需承担担保责任，且面临着难以追偿的风险。

　　相关法律法规

　　《中华人民共和国民法总则》

　　第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　　第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　（一）因重大误解订立的；

　　（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　《中华人民共和国物权法》

　　第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　《中华人民共和国担保法》

　　第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）

　　第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

　　第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

　　（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

　　（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

　　（四）违背社会公序良俗的；

　　（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　《最高人民法院关于适用若干问题的解释》

　　第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　法院判决

　　以下为法院在判决书中“本院认为”部分就此问题的论述：

　　《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本案中，陶正木以欺诈手段与桂来平签订《借款协议》、《借款补充协议》、《还款承诺书》，不存在损害国家利益的情形，不属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”涉合同的诈骗犯罪存在互相牵连但又截然不同的两个行为，即合同一方当事人的诈骗行为和合同双方当事人的合同行为。诈骗行为系行为人以签订合同为手段、以骗取他人财物为目的，而合同行为系双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为。从民法角度看，诈骗行为本质上仍属欺诈行为，只是该欺诈行为已经达到由刑法调整的严重程度，在合同一方的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的情况下，合同相对方既可以根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销，也可以主张双方的合同行为有效。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，桂来平在确认凤阳中都南苑安置小区项目实际存在且陶正木已进场施工的情况下，与陶正木、诚安建设公司签订《借款协议》，诚安建设公司为借款提供连带责任保证，借款到期后，三方又签订了《借款补充协议》以及《还款承诺书》，桂来平已经尽到了合理的注意义务，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，涉案《借款协议》、《借款补充协议》以及《还款承诺书》应为合法有效。故诚安建设公司应当就涉案借款本息等向桂来平承担连带保证责任，桂来平此节上诉理由成立，本院予以采纳。

　　案件来源

　　桂来平、安徽省池州市诚安建设有限责任公司保证合同纠纷案[安徽省高级人民法院（2016）皖民终679号]

　　延伸阅读

　　一、担保合同与借款合同非属同一法律关系，民间借贷涉嫌刑事犯罪，出借人请求担保人承担责任的，法院应予受理

　　案例一：李俊杰、湖南博沣资产管理有限公司保证合同纠纷案[最高人民法院（2018）最高法民再212号]法院认为：“本院经审查认为，李俊杰提起的本案诉讼人民法院应予受理。理由如下：首先，博丰担保公司涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不影响法院受理本案诉讼。根据李俊杰的主张，李俊杰作为出借人系与借款人博丰担保公司之间存在借款合同关系，博沣管理公司、华珍公司为案涉借款提供担保。本案中，李俊杰并非起诉借款人博丰担保公司，而是起诉保证人博沣管理公司、华珍公司承担保证责任，故即使存在博丰担保公司涉嫌非法吸收公众存款罪的情形，根据《民间借贷规定》第八条有关“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，李俊杰提起本案诉讼，人民法院应当进行审理。

　　其次，博沣管理公司涉嫌合同诈骗的事实并不影响法院受理本案诉讼。《经济纠纷涉嫌犯罪嫌疑规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”据此，只有民事纠纷与经济类犯罪是基于同一法律事实时，才应当驳回起诉。原裁定仅以博沣管理公司涉嫌合同诈骗罪为由，在没有查明案涉担保与博沣管理公司所涉嫌的合同诈骗犯罪是否基于同一法律事实的情况下，即裁定驳回起诉，适用法律有误。

　　第三，公安机关就华珍公司印章涉嫌伪造立案侦查的事实并不影响法院受理本案诉讼。华珍公司印章涉嫌伪造虽有可能影响其之前订立合同的真实性，但是并无证据证明华珍公司提供案涉担保与其公司印章涉嫌伪造是否基于同一法律事实。并且，根据怀化中院2016年2月17日作出的（2016）湘12执异2号执行裁定所查明的事实，华珍公司认可的三处比对检材上的印章印文与该院第二次委托鉴定的落款时间为“二〇一五年四月二日”的《担保函》上“担保方（盖章）”处名为“湖南华珍投资有限公司”印章印文均出自同一枚印章，故该院认可李俊杰提交的华珍公司于2015年4月2日向李俊杰作出担保的真实性。在该执行裁定所认定的事实并无相反证据足以推翻的情况下，原裁定以公安机关已就华珍公司印章涉嫌伪造立案侦查为由，不予受理本案诉讼，缺乏事实和法律依据，应予纠正。”

　　二、关于民间借贷涉嫌刑事犯罪，担保合同的效力问题

　　1.犯罪行为不当然影响借款合同与担保合同的效力，合同的效力应结合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效事由判断。

　　案例二：申请再审人仙海龙与被申请人李鸿雁、一审被告张志刚民间借贷纠纷案[最高人民法院（2012）民申字第928号]法院认为：“（1）涉案借款合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定‘违反法律、行政法规的强制性规定’的情形。第一，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力，合同相对人依然可以根据借款合同主张权利。第二，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第四条规定：‘对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。’仙海龙并没有提供证据证明李鸿雁明知张志刚是为了进行有关违法犯罪活动而进行借贷，无法适用该项规定。（2）涉案借款合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定‘以合法形式掩盖非法目的’的情形。适用该项规定的前提是合同双方当事人合意以合法形式掩盖非法目的。仙海龙未能提供证据证明李鸿雁与张志刚之间具有恶意串通的事实，亦未能提供证据证明李鸿雁知道或应当知道张志刚采取欺诈手段骗取仙海龙提供担保，无法适用该项规定。故仙海龙该项申请理由不能成立。”

　　2.借款人刑事上构成诈骗类犯罪，民事诉讼中通常认定借款合同可撤销。债权人未主张撤销的，合同有效。

　　案例三：靖江市润元农村小额贷款有限公司、陆东武、江苏天盛工程设备制造有限公司与潘冬英借款合同纠纷案[最高人民法院（2014）民申字第1544号]法院认为：“关于案涉借款合同的效力问题。（2014）泰中刑二终字第0068号刑事判决认定陆某构成骗取贷款罪，其本身并不包括对借款合同效力的评价。案涉借款合同是否有效，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断，并不因为陆某构成骗取贷款罪而必然导致其与润元公司签订的借款合同无效。陆某以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取润元公司贷款的行为，在刑法上，构成骗取贷款罪，应当据此承担刑事责任；但在合同法上，其行为构成单方欺诈。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款‘一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销’之规定，润元公司享有撤销权。因润元公司未按照该条规定主张撤销案涉借款合同，故二审判决认定借款合同有效并无不当。”

　　3.对于涉及诈骗类犯罪的借款合同及担保合同的效力问题，法院裁判存在少数不同观点：认为借款合同因“以合法形式掩盖非法目的”无效，担保合同随之无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保人根据过错程度承担责任。

　　案例四：再审申请人中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷案[最高人民法院（2013）民申字第235号]法院认为：“关于借款合同效力问题。李光春以交电公司名义与工行营口分行签订450万元借款合同，名义上是将借款用于‘购家电’，实际是通过虚构家电采购的交易关系，获取新贷款以偿还票据诈骗犯罪所涉的承兑汇票欠款，其行为方式与刑事裁判所认定的票据诈骗犯罪基本一致，故该借款行为是票据诈骗犯罪行为的延续，目的是通过一个新的合法借贷形式来掩盖李光春的票据诈骗犯罪行为，使李光春不仅免受刑事处罚，也将不能偿还诈骗款项的不利后果转嫁给债务人之外的担保人。工行营口分行分两笔将450万元款项从交电公司存款账户转到该公司承兑账户的行为表明，该行对该笔借款为借新还旧是明知的。尽管不能据此认定该行对李光春掩盖犯罪行为的目的是明知的或者与李光春通谋，但因合同法第五十二条第（三）项所规定的‘以合法形式掩盖非法目的’的构成并不以合同当事人通谋为必要，法学理论界有不少学者认为单方虚假行为也可构成以合法形式掩盖非法目的，且司法实践中也有相当数量的判例援引合同法第五十二条第（三）项的规定来认定涉及刑事诈骗犯罪的合同无效，故二审判决认定450万元借款合同构成以合法形式掩盖非法目的的无效合同并无不当。

　　关于抵押合同中担保条款的效力问题。依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。

　　关于担保人的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第8条规定：‘主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人应承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。’该条中的担保人过错指担保人明知主合同无效仍为担保行为，或担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。本案李光春同为光金服装公司和交电公司的法定代表人，光金服装公司对450万元借款合同的真实目的和借款用途应当是明知的，却仍然为该笔借款提供担保，应认定该公司对借款主合同无效而导致担保合同无效具有过错。二审判决依据担保法司法解释第8条的规定，判令光金服装公司承担债务人不能清偿部分三分之一的民事责任，有明确法律依据，不存在放纵犯罪、使国有资产违法流失的情形。”

　　三、担保合同有效时，担保人应对主债权及利息承担担保责任

　　案例五：岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华，佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷案[最高人民法院（2012）民再申字第212号]法院认为：“经审查，湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第5号刑事判决并未认定南海交行与佛山友协串通实施了欺诈行为。根据合同相对性原则，在无证据证明南海交行在与岳阳友协签订本案《最高额抵押合同》时实施了恶意串通、欺诈、胁迫等行为情况下，不能以岳阳友协受到佛山友协诈骗为由否定本案《最高额抵押合同》的效力，本案判决确认该《最高额抵押合同》有效并无不当。

　　关于查封之后因主债权产生的利息、罚息是否属于最高额抵押担保范围问题。根据物权法第二百零六条第四项，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。根据担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或者债务人、抵押人破产后发生的债权。岳阳友协据此主张本案抵押物被查封后产生的债权，尤其是发回重审后增加的3000余万元逾期利息、罚息均在抵押权确定后发生的，不能在抵押物的价值内优先受偿，本案判决岳阳友协对佛山友协2006年8月7日以后的债权仍承担担保责任属于适用法律错误。本院认为，上述规定旨在确定主债权范围，并未将主债权确定后至实际清偿期间产生的利息等排除在抵押担保范围之外，主债权确定后产生的利息等均系基于主债权产生，应属抵押担保范围，本案判决岳阳友协对于本案主债权及利息承担担保责任，适用法律并无不当，岳阳友协该项理由不能成立。”

　　（本文责任编辑:李斌）

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