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　　【摘要】在民间借贷中，当借款人的行为构成非法吸收公众存款罪时，借贷合同的效力如何认定，现行法律中没有明确的规定，实践中同案不同判的现象也屡见不鲜。本文认为，出借人不知借款人从事非法吸收公众存款的，从法律理论和目前司法实践上，肯定借贷合同的有效性并无不当，也更能保护债权人的利益和维护交易秩序的稳定。

　　一、引言

　　非法吸收公众存款罪的客观方面通常表现为民间借贷的形式，犯罪行为人与出借人之间以口头、书面或其他方式达成借贷合意，成立借贷合同。同一行为从民事法律角度是“民间借贷”行为，从刑事法律角度则是“非法吸收公众存款”行为，那么，在依据刑法已认定该行为构成非法吸收公众存款罪的情形下，该“民间借贷”合同的效力如何，是否当然无效，理论界有不同的认识，司法实践中的处理方式也不尽相同。本文认为，在出借人不知借款人的行为是非法吸收公众存款犯罪行为的前提下，出借人与借款人签订的民间借贷合同应当为有效合同。下面以浙江省高级人民法院的一个司法公开案例为样本，就该情形下民间借贷的有效性具体论述。

　　（一）案情简介

　　一审查明：2007年10月9日，楼某向陈某借款2000万元，由陈某出具借条一张，载明：今向陈某借人民币贰仟万元（￥2000.00万元），本人确认已收到上述全部款项，承诺于2008年元月10日前归还，借期内按月利率百分之三计算利息，如还款逾期，则从借款之日起至实际还清款项之日止按中国人民银行逾期付款利息的四倍计算，并由具借人承担一切出借人实现债权费用（包括但不限法院诉讼费用、律师代理费用）。借条出具的当天，陈某现金支付楼某150万元，其余款项楼某分别在2007年10月9日、10日、11日分数次通过银行汇款的方式汇入楼某指定的户名和帐号。

　　再审查明：2007年10月9日，楼某以房地产投资为由，以月息七分向陈某借款1860万元，后楼某向陈某支付利息190万元。义乌市人民法院（2009）金义刑初字第1296号刑事判决认定楼某向陈某非法吸收公众存款1860万元。其他事实与原审法院认定一致。

　　（二）案情分析

　　本案的争议焦点在于债务人的借贷行为构成非法吸收公众存款罪的情形下，其先前与债权人签订的借款合同对双方当事人是否依然有效。

　　根据已生效刑事判决书所认定，楼某非法吸收公众存款数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，其对陈某的借贷行为是非法吸收公众存款犯罪行为的一个组成部分。“但非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向不特定人借款行为的总和，有一个从量变到质变过程，非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价。结合本案的具体情节，民商事合同的效力要根据所涉嫌犯罪的性质、种类以及该犯罪行为与合同行为的关系来确定，刑事判决认定的犯罪事实并不当然推定民事行为的无效，”[1]因此，仅以刑事判决书所认定楼某犯有非法吸收公众存款罪的事实，主张本案中的借贷合同无效，依据不足，楼某与陈某签订的民间借贷合同自始有效。

　　二、借贷合同效力的不同观点

　　构成非法吸收公众存款罪组成部分的借贷合同的效力如何?刑事部分认定之外合同是否仍需继续履行?目前主要有以下三种观点:

　　（一）借贷合同无效

　　如果非法吸收公众存款罪成立，则所涉借贷合同当然无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。非法吸收公众存款罪下的借款合同违反了《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国商业银行法》的强制性规定，已经受到刑事法律规范的否定性评价，应当认定为无效合同。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定：“自然人与非金融企业之间的借贷中，企业将借贷资金用于合法生产经营活动，不构成集资诈骗、非法吸收公众存款等金融犯罪活动的，不宜认定借贷合同无效。”可见，在构成非法吸收公众存款罪的情形下，该《意见》对借贷合同的有效性持否定态度。“民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。”[2]

　　（二)借贷合同效力可撤销

　　非法吸收公众存款罪成立，其所涉借贷合同属于可撤销合同，并不当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”即使借款人在刑事上已经构成非法吸收公众存款罪，但在民事上由于出借人受借款人欺诈，违背了出借人的真实意思表示，并不存在恶意串通的情形，故应当认定为可撤稍合同。

　　（三）借贷合同有效

　　以出借人是否参与非法吸收公众存款犯罪为标准进行划分，区别认定合同效力。出借人参与犯罪的，涉嫌共同犯罪，签订的借贷合同无效；出借人没有参与犯罪的，不知借款人从事非法吸收公众存款的，其与借款人之间签订的借贷合同是有效合同。

　　三、借贷合同有效的具体分析

　　本文认为，出借人不知借款人从事非法吸收公众存款的，出借人与借款人之间签订的借贷合同有效，借款人应当按照合同有效的法律规定履行偿付义务。从不同角度，具体分析如下：

　　（一）利益衡量的角度：出借人的利益应优先保护。

　　从法律保护的利益层级而言，如果以非法吸收公众存款罪否定合同效力，就应当存在这样一个利益衡量的前提，即否定合同无效所保护的法益优先级别高于认定合同有效时的法益，且这一利益必须通过认定合同无效才能实现。而在非法吸收公众存款案件中，本文不认为存在某个利益是必须要通过认定合同无效才能实现的，公法并不具有对私法效力进行限制的当然正当性，认定合同有效更能够维护交易安全和保护债权人的利益，防止债务人从他的不法行为中获益。如果认定民间借贷合同无效，那么，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，认定合同非有效的法律后果是返还财产，约定的利率将不再履行。“无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。”[3]“约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护。但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预。”[4]可见，在认定民间借贷合同无效的情况下，借款人应返还本金，虽可参照银行同期贷款利率给付利息，但出借人原本正当的预期利息收入将减少（实践中民间借贷越来越成为一种经营行为），借款人反而因自身的违法犯罪规避了本应支付利息的合同义务，因犯罪而获得“名正言顺”的利益。依据任何人不能因自身违法行为而获得利益的法基本原理，法律不应当支持非法吸收公众存款行为人从其违法行为中获利，故认定借贷合同有效更能保护出借人的利益。

　　（二）刑民交叉理论角度：借贷合同效力应依据民事法律规范判断。

　　根据刑民交叉理论，在“刑中有民”的竞合中，虽然民事行为的存在、状态影响犯罪客观方面构成，并进而影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，但民事法律行为效力的认定属于民事法律规范调整的范畴，应遵循民事法律规范的判断标准。民间借贷行为是非法吸收公众存款罪与借款合同的刑民竞合部分，要受到刑事法律规范和民事法律规范的双重评价，但原则上应分开，刑事的归刑事，民事的归民事。在刑事法律规范上，借贷行为构成了非法吸收公众存款罪的客观方面，刑法对其进行否定性评价，但对于合同的效力，刑法并无裁判权。合同行为是民事法律行为，合同的效力应当依据民事法律规范进行判断。“如果说刑民交叉中的刑法评价主要以行为人为基点进行评价，并通过准确衡量行为的不法性而对行为人进行准确定罪量刑进而在保障社会的同时保障行为人的合法权利的话，刑民交叉中的民法评价则应当主要以被害人为基点进行评价，并通过衡量行为在民法上的效力以及与此相关的民事责任进而保障被害人的合法权利。”[5]故，本文认为非法吸收公众存款罪中的借贷合同效力的判断是一个纯粹的民法问题，应当以民事法律规范作为判断的依据。

　　（三）民事法律规范判断的角度：借贷合同应认定有效。

　　如前述非法吸收公众存款罪的认定和借贷合同效力的判断是两个相互独立的问题。判定一个合同的效力，应依据民事法律规范进行判断。依据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。强制性规定则可以进一步区别为效力性的强制规定和管理性的强制规定。“所谓管理性的强制规定，则是指它被违反后，当事人所预期的司法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。”[6]依据该区分，非法吸收公众存款罪下的民间借贷合同违反了管理性强制规定，但合同本身是有效合同。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第６条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此，即使认定借款合同有效，法院在对借贷合同纠纷进行审理的时候，也可以银行同类贷款利率的四倍为裁量尺度，不会发生利息过高以致显失公平的情况。

　　（四）司法实践的支持：借贷合同的效力并不当然受到非法吸收公众存款罪的影响。

　　2011年第11期《最高人民法院公报》发布了“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”，裁判摘要认为“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。”

　　该案第一审法院德清县人民法院认为：“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合‘违反法律、法规的强制性规定’、‘以合法形式掩盖非法目的’两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。”[7]“至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。”[8]可见，对于非法吸收公众存款情形下民间借贷合同的法律效力，司法实践中并未一概认定无效，而是采取具体分析、个案裁判的处理方式，在没有充分依据认定无效的情况下，对借贷合同的有效性持以肯定态度。

　　四、借贷合同有效的判断准则：出借人主观上是否明知

　　最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）之第四条：“人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系，切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。”根据该《通知》精神，民间借贷关系是否依法予以保护，应视合同签订时，债权人对债务人的非法吸收公众存款行为是否“明知”。本文认为，这里的“明知”应作必要的限定，只有债务人具有明显的非法吸收公众存款的外部表现形式，债权人彼时能够通过该外部表现形式，知道或者应当知道债务人行为是非法吸收公众存款，才构成主观上的“明知”。债权人明知债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，其也应当已经认识到债务人的行为扰乱了正常的金融秩序，但其依然向债务人提供借款，具有与债务人恶意串通，损害国家利益的过错，符合《合同法》第五十二条第（二）项规定的合同无效的法定情形，即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”的合同为无效合同。因此，在出借人非明知借款人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，借贷合同应当被认定为有效合同。

　　五、结语

　　非法吸收公众存款罪下的民间借贷合同的效力判定，实质上是一个利益衡量的问题，是金融市场准入资格的博弈，取决于法律选择保护哪一主体的利益和保护的程度。虽然向不特定多数人借款，构成非法吸收公众存款犯罪，扰乱了国家金融秩序，但民间借贷并非以存款为营业，并不必然表明绝对的损害了国家利益或社会公共利益。非法吸收公众存款下借款人主张合同无效反而获得大于合同有效时所能取得的利益，显然与法之精神有悖。随着利率市场化的推进和民间融资方式的职业化发展，从保护债权人利益和维护市场交易秩序稳定的角度，非法吸收公众存款罪下民间借贷合同的有效性认定也将渐成共识。

　　作者：姜良涛

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