文北京京师（武汉）律师事务所破产重整与投资并购部
郑旋律严志伟
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前言
自2017年2月以后，各省金融办陆续依据“一个办法三个指引”的监管框架出台当地《备案暂行办法实施细则》，对新设和已存续的网贷平台完成备案登记提交的材料、流程等做了详细的规定。各地的律师事务所和会计师事务所也陆续进驻当地的网贷P2P机构，在中介机构的协助下，全国已经有少数几家网贷机构完成整改并备案成功。
北京京师（武汉）律师事务所是湖北省首家开展此类业务的律师事务所，在湖北省暂未出台本地《备案暂行办法实施细则》的情况下，本所目前已入驻数家省内P2P平台，其中几家平台已经顺利完成整改并拟提交备案材料，其余平台的整改工作在本所律师的指引下也正顺利进行。
目前看来，大多数P2P平台必须要先完成整改，才能顺利通过备案，而平台的整改，主要分为三个模块，一是商业模式整改，二是风控模式整改、三是信息披露模式整改，其中商业模式整改是最重要也是最复杂的模块，其又分为出借人投资模式、担保模式、融资模式、与其他平台合作模式、催收模式、费用收取模式六个小模块。如果律师针对商业模式提出的整改方案不完善，遗漏了重要的风险点，可能导致平台无法通过备案最终被取缔，如果整改过度或整改方案不佳，又可能导致平台整改成本过大、利润转移、税务成本增大等问题，对律师的业务能力有极高的要求。
本文依据本所律师针对P2P网贷平台商业模式尽调及整改的实务经验写作，供律师同行及P2P网贷平台企业参考。因篇幅所限，本文分为两期写作，第一期仅就p2p平台商业模式中的出借人投资模式、担保模式进行详述。
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针对P2P网贷平台商业模式的尽职调查概述
律师提出P2P平台商业模式整改方案的前提是对平台进行详尽的尽职调查，并厘清p2p平台涉嫌违规的风险点，只有在精准确定风险点的情况下，律师才能提出有效的整改方案，从而既避免P2P平台“带病上会”，又避免P2P平台付出过大的整改成本。
目前监管机构对P2P平台备案以及律所会所进行尽职调查的依据，主要是“一个办法三个指引”的监管框架，分别指《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷资金存管业务指引》、《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》。
第二层级的参考法规主要散见于：《关于对互联网平台与各类交易场所合作从事违法违规业务开展清理整顿的通知》、《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》、《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》、《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《关于进一步加强校园网贷规范管理工作的通知》、《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《电信业务经营许可管理办法》、《通信网络安全防护管理办法》、《互联网新业务安全评估管理办法》、《住建部人民银行银监会关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》。
在本所律师接触的几家P2P平台，在备案整改阶段，平台对纷繁复杂的监管法规缺乏透彻的理解，前期为了规避监管，往往又设计了极为复杂的商业模式，因此平台自身无法厘清自己设计的商业模式中，哪些属于违规，哪些属于合规，当然，少数平台也抱着侥幸心理，希望隐藏商业模式中的风险点，从而再次规避监管。
因此，对平台人员的访谈内容只能做为尽职调查的参考，律师唯有在透彻理解网贷行业、所服务平台在细分领域（例如做房贷、车贷的P2P平台）特性、本平台设计的商业模式基础上，依据行业监管法规，综合运用抽查各类合同、诉讼结案文书、核查财务报表、访谈、线下走访门店、网络核查、实际流程操作等各种尽调方法，并与监管机构保持顺畅沟通，才能顺利完成商业模式的尽职调查工作并提出整改方案，对律师的专业能力、沟通协调能力等均有极高的要求。
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针对商业模式中“出借人投资模式”的尽职调查及整改建议
经过对多家P2P网贷平台的尽职调查，本所律师发现，债权转让模式是目前大多数P2P平台的“出借人投资模式”。在债权转让模式中，由本平台公司或子公司提供借款信息撮合服务，并将借款人推荐至平台上。在业务实操中，平台实际控制的出借人账户（以下简称该出借人为关联人，其可能为股东、法定代表人、实际控制人、董事、监事、高管、公司员工及其近亲属以及其他关联第三方）向该借款人出借资金，随后平台通过该实际控制的账户将该标的转让给其他出借人，转让成功后，借款人与新的出借人建立债权债务法律关系。
如果P2P平台有意隐瞒债权转让模式的存在，那么必然不会提供关联人在发放贷款后向线上其他出借人转让债权的合同，那么律师针对出借人投资模式的核查，主要采用如下方法：
（1）核查平台公司财务报表中年度资产负债表，基于财务“实质重于形式”的原则，由于关联人账户实质为平台公司控制账户，因此很多P2P平台的会计人员将关联人账户认定为平台公司账户，因此将关联人账户形成的应收账款归入为平台公司的应收账款。而关联人发放贷款于借款人时，往往形成巨额的应收账款，存在该类情况时，应核实形成巨额应收账款的原因，并将应收账款额度与资产负债表货币资金科目、所有者权益相关科目数据、利润表主营业务收入数据交叉核对，如果差距巨大，很可能企业采取的债权转让模式。
（2）抽查企业提供的借款合同，统计借款合同的签订主体。
（3）对于频繁出现在借款合同中自然人要引起重视并记录在案。
（4）要求平台提供前十大出借人名单，并对名单上的出借人进行访谈，将访谈记录到底稿中。
（5）对高度疑似关联人的账户抽查资金流水，确定其发放贷款后至转让债权的时间间隔。
（6）项目组成员应在平台扮演出借人进行实际操作，且每一项目组成员均应参与，如存在每一项目组成员皆承接了某一主体的债权，则可高度怀疑存在债权转让模式。
综上，对于那些频繁大额发放贷款并立即转让债权的出借人，应高度怀疑为债权转让模式中的关联人。值得一提的是，如果平台确实采取这种债权转让的出借人投资模式，那么在转让债权时线上出借人购买债权的资金都归集于关联人账户，实际上也违反了“不得归集资金”的监管要求。
整改建议：平台在今后的商业模式中，避免通过公司、股东、法定代表人、实际控制人、董事、监事、高管、公司员工及其近亲属以及其他关联第三方等银行账户进行发放贷款、债权转让、转支付及资金归集等操作，有资金条件的机构，建议将已经转让的债权回购、返还借贷款，并由这些线上出借人重新发标，没有资金条件的机构，过往通过债权转让模式形成的存量业务，应与监管机构沟通，确认通过时间逐步消化存量业务是否可行。
整改后，平台应采用直投模式，即借款人与出借人分别于具备网贷金融业务资质的银行开立存管账户，满标时借贷资金直接从出借人账户划扣至借款人账户。
根据相关规定，出借人之间的债权转让属于被允许的范围，但仅限于为解决流动性问题的低频次转让，建议平台建立出借人债权转让的申请与审核机制，并延长出借人初次获得债权至转让该债权的时间间隔。
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针对商业模式中“担保模式”的尽职调查及整改建议
P2P平台采用债权转让模式，必然会带来坏账、呆账管理上的问题，那就是如果关联人向借款人发放贷款后，借款人对关联人（即P2P平台）违约怎么处理的问题，其次，带来了关联人向借款人发放贷款又向线上出借人转让债权后，如果原始借款人对出借人违约怎么处理的问题。
在业务实操中，一些P2P平台为了避免出现呆账坏账，关联人向该借款人在放款之前，为保证关联人（实际是平台）对借款人债权的实现，往往由P2P平台的关联公司与借款人签订抵押协议，为保证主债权与从债权合同中借款人和抵押权人的一致性，该关联公司往往同时与借款人签订一份仅具有形式意义的借款合同，抵押车辆在车管所办理抵押登记，从而使该关联公司成为抵押权人，或关联方与借款人签订质押协议，同理，也签订一份形式意义的借款合同，质押车辆由借款人将车辆交付关联公司指定车库，该车库由关联公司实际控制。
关联公司将该标的转让给线上出借人后，原始借款人与新的出借人建立债权债务法律关系。此时一些P2P平台的关联公司为确保出借人债权的实现，也会与新的出借人签订保证合同，并与原始借款人签订反担保合同。
在原始借款人还款之前，一些P2P平台往往向出借人承诺负有刚性兑付的义务，即代原始借款人先向新的出借人偿还相应款项，如原始借款人不向关联人偿还先行垫付的相应款款，则关联人再向借款人追索。还有一些P2P平台设立了保证金或备付金制度，事实上仍为变相的刚性兑付。
上述这些P2P平台的做法，俗称为“自担保”，违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第二款第（三）条：“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”。
对于负责尽职调查的律师来说，针对“担保模式”的核查，主要采用如下方法：
（1）核查平台公司财务报表中年度资产负债表，如上文所述，很多P2P平台的会计人员将关联人账户认定为平台公司账户，因此将关联人账户形成的应付账款归入为平台公司的应付账款。对于一些向出借人承诺负有刚性兑付义务的P2P平台来说，由于其需要到期代借款人向出借人垫付借贷，因此大批债务到期日之前往往会形成巨额的应付账款，同理，如果应付账款与资产负债表货币资金科目、所有者权益相关科目数据、利润表主营业务成本和管理费用数据交叉核对，如果差距巨大，很可能企业采取是自担保模式。
（2）P2P平台采用自担保模式，必然需要通过诉讼或仲裁实现担保物权或实现债权清收，因此，律师应通过查询企业信息信用公示系统或中国裁判文书网查询企业完结的涉诉信息，必要时要求平台提供裁判文书。通过核查该类信息，可以明确平台公司追索债权时的原告。对于频繁出现的原告，应核查该原告与平台公司的关联关系，关联关系的认定可依据企业会计准则第36号。
（3）要求平台公司提供关联人或关联公司的资金流水信息，并核查资金流向，如新的出借人债权到期时或到期前，关联人或关联公司账户或其他账户中有大额资金流入新的出借人存管账户，则无疑该平台采用的是自担保模式。
（4）项目组成员应在平台扮演出借人进行实际操作，出借资金后考察是否存在任何主体与项目组成员扮演的出借人签订保证合同，如存在，应考察该主体与平台的关联关系。
整改建议：平台应避免通过平台公司账户或股东、法定代表人、实际控制人、董事、监事、高管、公司员工及其近亲属等关联账户进行逾期债权回购或先行垫付；建议不再设立备付金或保证金制度；避免在借贷款汇出出借人账户时预扣保证金，以及在借贷款汇入借款人账户时冻结一部分借贷款做为保证金的现象；避免将抵押权登记在关联公司名下，关联公司也不再实际上控制抵押物或质押物。
整改后，建议采用如下方式保障出借人债权：借款人与出借人签订借款合同后，无关联担保公司与出借人签订保证合同，约定借款人不履行其债务时担保公司承担保证债务。同时，担保公司与借款人签订反担保合同，约定担保公司将来承担担保责任后享有对借款人的追偿权，反担保合同可以为车辆质押协议与车辆抵押协议。无关联保证人开立存管账户后，应避免使用该企业账户进行“超级贷款人”模式的操作，如进行债权转让，应符合监管法规。
未完待续第二期敬请关注本
作者简介：
郑旋律律师华中科技大学知识产权管理学博士，华中科技大学民商法硕士，毕业后曾就职于长江证券投行部、湖北省高新技术产业投资有限公司投资部、北京中伦律师事务所资本市场部与知识产权部，具备法律、财务、金融、经济、管理等多学科复合知识背景。擅长投资并购与破产重整类业务、证券投行类业务、金融类业务、私募基金类业务、知识产权类业务。
作者简介：
严志伟律师
湘潭大学法学学士、诉讼法学硕士。曾就职于金融机构法务部、事业单位产业发展部，有扎实的法律理论基础和丰富的实务经验，熟悉金融、管理等相关领域。精通公司法人治理与股权架构，曾担任公司董事。现主要从事投资并购、破产重整、公司治理及相关金融类业务。
