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作者：刘乃进
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一、私募基金领域非标债权业务的由来
2013年6月份之前，我国私募基金一般专指私募股权基金，其业务范围主要被界定为对未上市企业股权和上市公司非公开发行股份的投资。2013年6月份之后，修订后的《证券投资基金法》实施，明确了私募基金管理人可以管理私募证券基金。2014年8月21日，《私募投资基金监督管理暂行办法》实施，该办法第二条规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”，据此私募基金的投资范围进一步扩大，但具体边界并未划定，致使市场对私募基金的投资范围始终处在摸索之中，一些先行者开始尝试以私募基金方式投资非标债权业务。
二、非标债权的界定
非标债权是非标准化债权的简称。2013年03月25日，《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》对非标债权做了界定；根据其界定，非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等。
三、金融监管与非标债权业务的合规判断
民商事领域，判断合规与否的一般原则是“法无禁止即可为”。因此，判断私募基金的非标债权业务是否合规，关键看具体业务是否被禁止，或者是否存在特殊的监管要求使私募基金管理人无资格从事此类业务。
2011年1月，国务院发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》，该办法强调，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动；任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。同时，该办法对“非法金融机构”、“非法金融活动”做了界定。办法第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”；办法第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
根据前文分析，判断非标债权业务是否合法合规，以下法律逻辑是清晰的：
（1）应先判断具体业务是否属于被纳入监管的“金融业务”。例如，经营吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等业务，即属于从事金融业务活动。
（2）从事金融业务活动，应经主管机构批准，并由依法设立的金融机构开展。
（3）未经主管机构批准，擅自设立金融机构，或擅自从事被纳入监管要求的金融业务，属于违反金融法规的行为。
（4）在我国现有法律框架下，私募基金管理人尚不足以被界定为金融机构；因此，除非被明确许可，否则不能开展被明确纳入监管要求的金融业务。
四、非法经营罪与非标债权业务
如相关具体业务已被明确界定为金融业务，被要求获得金融许可才能开展相关业务，则未获许可开展业务，满足一定条件时，可能构成非法经营罪。
对此，我国《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
五、借贷业务、委托贷款业务的合规问题分析
依据现行国内法，自然人与自然人之间、自然人与法人之间的借贷行为被认定为合法有效的。对企业与企业之间直接进行的借贷行为的效力认定，也从以往按违反《贷款通则》等金融法规应属无效，逐渐转变为企业间偶发性的与企业生产经营相关的借贷行为应属有效。此外，企业与企业之间通过银行委托贷款的方式进行的借贷行为被中国的司法实践所认可，被界定为合法有效。据此，企业通过委托贷款等方式进行的债权投资一般会被认定为合法有效，其收益也往往被认为合法。
但是，笔者认为，即使单笔的借贷或委托贷款行为合法有效，设立私募基金从事借贷业务或委托贷款业务的合法性也存在很大瑕疵；除非监管层明确私募机构可以开展此类业务，否则此类基金的合规风险较大。主要理由是，设立私募基金经营借贷业务涉嫌经营贷款业务，未获金融许可经营贷款业务属违反金融监管的行为；通过委托贷款方式从事借贷业务，仅能解决单笔借贷行为的形式合法问题，无法改变实质上涉嫌经营贷款业务的事实。详细分析如下：
1.民间借贷中，单笔借贷行为合法性问题
本文所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。设立私募基金从事借贷业务，法律上属于民间借贷。
（1）自然人与自然人之间，自然人与法人、其他组织之间的借贷行为，合法
自然人与自然人之间，自然人与法人、其他组织等机构之间的借贷行为，就单笔借贷而言，并无法律、法规禁止此类行为；民事领域，按照合同自由、意思自治之原则，法无禁止即可为，单笔借贷的合法性不存在问题。
就借贷之利息问题，2015年8月6日颁布、2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”
（2）历史上，企业间直接借贷违法
中国人民银行颁布的1996年8月1日起施行的《贷款通则》第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院颁布的1990年11月12日起实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”最高人民法院颁布的1996年9月23日起实施的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
根据以上规定及司法解释，企业间直接借贷被视为违反金融法规，属无效合同。该标准在2013年以前，在包括最高人民法院在内的众多司法判例中获得较为统一的贯彻执行。
（3）突破：企业间为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，有效
为配合民间融资监管体制改革，2013年最高法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中提到：“在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。在无效后果的处理上，因借贷双方对此均有过错，借款人不应当据此获得额外收益。根据公平原则，借款人在返还借款本金的同时，应当参照当地的同期同类贷款平均利率的标准，同时返还资金占用期间的利息。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效”，该讲话认为“为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不应当认定借款合同无效”，表达了最高院的倾向性态度；2013年以后，奚院长讲话中体现的指导原则在司法实践中得到了执行。
2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该规定以司法解释的形式将“为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不应当认定借款合同无效”的原则确认下来。
（4）对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，借款合同存在较大被认定无效的风险
历史上，企业间借贷被认为定违反金融法规、违反《贷款通则》而无效，目前，最高院将为生产、经营需要订立的民间借贷合同从无效合同中剥离出来，认定合法有效。但是，需要特别关注的是，2013年奚晓明在《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中强调“对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效”，2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定也强调，为生产、经营需要订立的民间借贷合同有效，但违反合同法第五十二条的除外。这意味着：第一，即便最高院拟实现民间融资监管体制的突破，对经营贷款业务与偶发性临时拆借行为的性质认定也有根本性差异；第二，未取得金融业务资质，经营贷款业务，违反金融法规，此类行为依然未被认定为合法。
2.借贷行为与经营贷款业务
量的积累产生质的变化，单笔借贷行为与经营贷款业务有本质区别。单看某笔借贷行为可能合法有效，但当借贷行为反复出现，或者以经营借贷业务为目的为主业，构成对贷款业务的经营时，行为的性质即发生变化，适用的监管标准也随之变化。一般而言，经营贷款业务有以下几个特征：第一，以贷款业务为主业或常业；第二，以贷款收入为企业主要利润来源或主要利润来源之一。当借贷行为构成经营贷款业务时，便超出了民事领域契约自由、意思自治的范畴，应受金融监管规则的约束。
3.经营贷款业务的法定条件
如前文所述，根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（2011修订）》，经营贷款业务，应由依法设立的金融机构，根据获准的金融业务资质开展相关业务；未获许可，不得开展此类业务。
目前，根据中国人民银行关于印发的《金融机构编码规范》（银发（2009）363号），依法经批准设立，主要经营贷款业务的金融机构有以下四类：1）银行，从事存款、贷款及结算业务；2）农村资金互助社，由乡(镇)、行政村农民和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务；3）贷款公司，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务；4）小额贷款公司，不吸收公众存款，经营小额贷款业务。
私募机构不是法定经营贷款业务的金融机构。当私募基金多次从事借贷业务被定性为经营贷款业务时，即属于未获许可从事非法金融活动。私募基金通过委托贷款方式从事借贷业务，只能解决单笔借贷行为的合法合规问题，无法改变多笔借贷行为质变为经营贷款业务的事实，并不能彻底解决违法违规风险。
