7月4日，杭州第一大网贷平台，有众多光环的微贷网涉非法吸收公众存款立案侦查，截至目前已经归集资金4.2亿元，上报逾期借款人人。

　　“图片来自杭州市上城区公安局微博公告

　　自2018年下半年开始，清退成为P2P行业主题。2019年1月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布了《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》，明确了此后以引导机构退出为主要工作方向。

　　2019年7月，网络借贷风险专项整治工作座谈会召开，明确了工作方向，继续引导平台进行主动清盘，停业退出，加大良性退出力度。同时指出，允许并鼓励少数在资本金和专业管理能力等方面具备条件的机构申请改制为网络小额贷款公司以及消费金融公司等。

　　当月，陆金所旗下P2P平台上海陆金服、深圳前金服就停止发标，退出P2P业务，并开始申请消费金融牌照；拍拍贷也连续数天暂停发标，落实"三降"要求，压降线上规模。

　　2020年，在监管的持续推进下，P2P进入"清零模式"。截至目前，山东、湖南、四川、内蒙古、陕西、吉林、黑龙江、湖北等16地全面取缔P2P。目前尚未宣布取缔网贷业务的省份，也在监管的指导下，全面推进P2P退出和转型。

　　在清退的过程中，P2P平台的管理层将会遇到各类复杂问题，今天主要分享的关于在实际办理P2P暴雷案件中的几个常见的问题。

　　资金池问题

　　从现有的法律规定上，国家要求P2P平台不能碰的红线，主要包括七个：设立资金池；发放贷款；非法集资，代替客户承诺保本保息，通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，从事线下营销。但这几个红线中，最核心的仍然是资金池问题，国家为什么如此严厉的打击资金池？

　　一、禁止资金池的法理分析

　　资金池被公认为是影响P2P行业发展的症结所在。所谓资金池是平台吸收投资人的资金后，并不进入第三方托管机构，而是进入公司账户，可以理解成一个蓄水池，里面不是水，而是钱。银行和保险公司需要依法在监管下从事资金池业务，需要遵守独立核算、独立托管的原则，但P2P从2015年十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，就应当定位为信息服务中介。其“资金池”是后来变相发展的产物。

　　根据P2P网络借贷的法律设定，平台是不应当经手投资人资金的，但为了增加融资吸引力，很多平台会擅自设立资金池，主要为了资本期限错搭业务，比如将一年期以上的借款拆分成1个月、3个月不等的理财产品。

　　国家禁止P2P平台设立资金池的原因，在于资产池的操作应具有相当强的风险控制能力，并对商业银行这类吸收公众存款的金融机构设定严格的准入机制。

　　但在P2P行业中，设立门槛较低，只需要普通公司设立标准，缺乏严格的监管措施，参与平台的投资人涉及人数众多，金额高达百亿甚至千亿，如果涉及资金池操作，又不能保证具有风险管理能力的情况下，一旦发生错配、自融、债权底层资产不实等问题，极易导致还资金链断裂，平台倒闭、跑路成了必然选择，产生的社会危害性可想而知。

　　因此，非法吸收公众存款罪的四个构成要件，即非法性、公开性、不特定多数人、利诱性，其中非法性主要就是违反国家金融管理法规，违反国家的准入制度，无法保障平台具有金融机构的分险保障和运营能力，也没有国家信用作为背书。

　　该非法性主要法律依据包括《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号），其中《商业银行法》第11条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”

　　二、资金池的类型

　　在P2P平台中，资金池的形成有很多原因和类型，包括：

　　1、因时间差而形成的资金池模式。

　　投资人将资金打入网贷平台账号，网贷平台未能立即将资金打给借款人。资金流入与流出就会有时间差，就会形成资金池。这种情况下，资金池形成具有被动型，是受客观条件影响被动而为之，此时如果平台也没有对资金进行人工干预，操作资金获取非法收益，应不作为违法犯罪行为。2、因期限错配而形成资金池模式。这种情况下是平台分别和投资人、借款人签署合同，背离作为信息撮合平台的性质。比如借款人发布了一个长标:借款期限从1月1日到3月1日。而投资人希望借款期限为一个月。此时，网贷平台会将借款人的长标拆分成2个短标。当它与许多投资人签订合同，将它们的资金聚集在自己的账户上，就可能涉嫌资金池问题。3、因缴纳保证金而形成资金池模式。网络借贷平台及其关联方向借款人收取一笔类似“保证金”性质的资金，这种收取保证金的行为也属于构成资金池的集资行为。4、是因发布虚假标或自融而形成资金池模式。这种虚假发布假标的行为已经不是为实现投资人与借款人的资金融通，而是纯粹利用网贷平台实现非法融资行为。5、因还款方式的差异而形成资金池模式。比如有的平台采用等额本息的方式，借款方每个月还本付息，但平台只向投资人付息，期满后才归还本金。在这种情况下，网贷平台一开始并没有聚集投资人的资金。而是在事后，网贷平台利用了还款的方式差异而形成了资金池。因为相较于网贷平台付给投资人的钱，借款人付给网贷平台的钱会更多。虽然到最后，借款人付的钱会全部流向投资人。不可避免的，网贷平台会聚集很多借款人的钱。这无疑也是一种集资行为。从目前案例上看，除了第一种类型，即因时间差形成的“被动”资金池并不必然违法，其余几种均涉嫌非法集资问题。

　　非法吸收公众存款与集资诈骗认定要点

　　网贷涉刑案件，主要集中在两个罪名：一是非法吸收公众存款罪；二是集资诈骗罪,是否具有非法占有目的，是正确区分两罪的关键。“非吸”是轻罪，集资诈骗是重罪，最高判无期，实际办案中，两个罪名还存在相互转化，比如公安机关先以“非吸”罪名抓捕，但最终定的是集资诈骗，也存在许多同案不同罪，比如普通员工定“非吸”，高管定集资诈骗。因此，两罪的认定差异是辩护的关键。对非法占有目的的认定，司法实践中是围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的，具有以下情形之一的会认定为非法集资：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

　　（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

　　（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

　　（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的。但在实际办案中，案情复杂多变，判定起来并不容易，最高院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条列举了7种典型类型，主要反映的是行为人直接占有资金，比如携款逃跑，肆意挥霍等，但实务中碰到最多的是第1种，即集资后是否主要用于生产经营问题。首先，从目前的司法实践上，并不是简单以案发后是否具有偿还能力作为认定依据，如果行为人集资后主要用于正常的生产经营，只是因为正常的市场风险或则确实属于经营不善，属于客观原因造成无法偿还的，应不能认定属于“非法占有”。比如杭州江干区法院审理的望洲集团P2P暴雷案件中【（2017）浙0104刑初133号】，当时涉案投资人在庭审中指认被告资金大部分无法偿还，应构成集资诈骗罪。但法院审理认为，案发前望洲集团一切兑付本息尚属正常，且非法吸收的款项主要投资于下属实体企业的经营，属于将大部分资金用于投资或生产经营活动而将少量资金用于个人消费或挥霍的，亦不应仅以此便认定具有非法占有的目，最终认定非法吸收公众存款罪。其次，如何界定“非正常经营活动”。在P2P案件中，大部分平台是轻资产，并没有实体企业作为支撑，因此所谓的正常经营活动大部分是“投资”活动。所谓正常经营活动，必需是合法的，如果是违法犯罪活动，即使盈利再高也应认定为非法占有为目的，因为违法犯罪所得收益属于非法财产，依法要予以没收，会直接造成资金无法返还。在合法的前提下，应当是风险可控的投资活动，如果是高风险的经营活动，无法保障稳定的收益回报，实际是将他人财产置于高度损失的危险之下，就可能被认定为非法占有。比如投资古玩、期货等投资活动。再者，如果存在虚构、伪造、隐瞒等欺诈手段，对外许诺的回报远高于实际投资收益时，即使筹集的资金用于经营活动，应当认为具有非法占有目的。因为在这种情况下，以客观上不可能的回报作为诱饵，未来无法偿还已经是必然结果，即使在实践中通过“借旧还新”使得部分人得到偿还，但也是短暂“障眼法”，绝大部分的资金根本无法达到偿还，这样情形表明行为人主观上就没有偿还的打算，存在非法占有目的。另外，已经有同行对集资诈骗的具体行为进行案例整理，根据判例列出了16种“非法占有目的”情形，具有一定的参考价值。

图片来源：未央网

　　立案后的抓捕问题

　　微贷网目前通告是立案，但没有涉及抓捕，其背后的法理是，让着实施清退工作，当然虽然没有抓捕，但是为了防止管理层潜逃，一般还是会采取限制出境的措施。这种只立案不抓捕的状态，有时候会持续很久，1-2年也是正常范围之内，最终可能会往两个方向发展：首先，好的方向是，通过平台管理层的努力，全部实现的清退，如果这时候取得受害人的谅解，整个案件危害性已经降到最低，办案机关很可能撤销案件，皆大欢喜，这个杭州已经有过先例。其次，不好的方向，如果清退无望，引起受害人的集体不满，或嫌疑人有携款潜逃的迹象等原因，公安机关将会实施抓捕。

　　员工犯罪问题

　　p2p平台被立案侦查后，现有员工和前员工将面临是否构成共同犯罪，我们从以下几个方面分析：1、主观故意判定依据在我们代理的很多案件中，特别是普通员工，对于只是按照公司规定办事最后构成犯罪，内心无法认同不理解，并主要以自己主观上对公司的业务不明知，对法律上缺乏认知作为抗辩，这样的方式并不一定能获得公安机关的认同。在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，司法机关会收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，以此来证明涉嫌犯罪的员工提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解是否成立。除此之外，还会收集犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据，如：)自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书；)频繁更换宣传用语逃避监管；)实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致；)刻意向投资人夸大公司兑付能力；)在培训课程中传授或接受规避法律的方法)其他交流记录等。

　　当然，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行公司指令的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。2、哪些员工风险最高？通常来说，公司的实际控制人、CEO、CFO、风控负责人，属于公司的决策层，收益高，风险当然也大，构成罪概率最高。公司业务骨干、财务人员，这些解除业务，参与对外宣传或掌握资金的人员，风险也是非常高，大概率基本会按照共犯处理。当然，如果确实没有参与，比如行政人员这些和财务、业务线无关的人，查明确实了解公司资金真实流向和项目真实情况，涉案的风险就会小很多。另外，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚。3、同一公司员工，也可能构成不同罪名对于公司的核心管理层，对于公司架构、业务性质、资金走向都了如指掌，因此，会按照较重的罪名认定处理，比如集资诈骗罪。但是对于普通员工共犯，则按照其主观和客观的参与程度，对于集资诈骗犯意上并没有共同故意，可能按照非法吸收公众存罪认定。

　　应了解的行业监管规定

　　2016四部委联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》2017《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》银监办发《关于印发网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引的通知》整治办函《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》互联网金融整治工作领导小组《关于报送P2P平台借款人逃废债信息的通知》《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》杭州市互联网金融协会发布《关于积极配合杭州市网络借贷风险处置工作的通知》。2019年11月整治办函〔2019〕83号《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》

　　写在最后：P2P背后发展逻辑

　　（一）娘胎里的基因缺陷：纯信息服务，出借人自担风险？为了助力“大众创业，万众创新”，2015年7月，一份中央文件掀起了一波“互金”创业浪潮，文件名为《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，发布主体手握国家经济监管大权的“十部委”。

　　这重磅文件第八条，对于后来蓬勃发展的P2P平台有纲领性的规定，该文件将网络借贷分为两种，一种为个体网络借贷（即P2P）和网络小额贷款，是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。第二种为网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。对P2P平台的定性明确也明确为“信息中介性质”，为提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。其实早在十部委发文之前，2014年5月，银监会处置办负责人公开对P2P网络借贷平台所阐述的四条边界：明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得将归集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。2014年9月，中国银监会创新监管部主任又重申并提出了P2P网络借贷平台10项监管思路，其中明确P2P监管要项目要一一对应，P2P机构不能建立资金池；投资人的资金应该进行第三方托管，不能以存款代替托管；应该说国家政策是用心良苦的，由于传统的借贷是以银行作为信用中介，但同时也收取不菲的差价，融资门槛高，对中小企业和普通百姓“不十分友好”。国家是希望借助互联网的高效撮合能力和大数据的风险评估能力，实现出借人到借款人，去中心化的普惠金融需求，P2P本质：点到点、小额分散。由此看来，国家希望P2P是这样的模式：

　　但是这种纯信息服务的理想模式，在市场发展中因各种问题导致p2p异化，最终使得整个行业开启清退模式。

　　在十部委眼里，P2P这孩子，应该就是一种信息撮合平台，但作为普通的投资人只是想要收益高还保本保息的理财项目，在信用体制并不健全情况下，纯粹依靠信息撮合，让投资人自我评估，自担风险的模式并不能得到有效的发展。总之：纯信息平台十分艰难！（二）突破基因，求生存、谋发展P2P要想发展，必需自求多福，于是开始了自我“创新”之路：第一阶段：信息中介+信用担保→刚性兑付发展P2P平台增加的义务：前期负责寻找合适借款人，调查取证，审核评价后期负责处理逾期债权，收回借款。既然什么都做了，投资人顺理成章要求平台兜底，于是发展到刚性兑付。第二阶段：民间借贷线上化+互联网化→资产证券化交易市场P2P平台深手握大量的投资人和“优质借人”，开始深度进化，拥有这么多流量，那就是一个互联网企业，流量——风投——IPO，开始转向资本运作平台。2017-2018成为互联网金融机构开始密集的上市筹备，在赴美上市的中概股里，包括乐信、微贷网、嘉银金科等都是P2P受益公司。第三阶段：转型+剥离在2018年各地相继发生P2P暴雷、整治工作中，大量互联网机构开始剥离P2P业务，转型做更偏重于大数据的金融科技，包括曾经以P2P业务作为重要板块的陆金所也在2017年开始剥离P2P。对已经上市的公司来说，通过二级市场募集资金助力企业转型更是成为潮流。如嘉银金科，开始力推旗下定位为消费金融运营科技的服务商。

　　总结

　　写这么多，只是想说明，从某种意义上，p2p发展到现在的模式，是由于众多因素导致了异化回到我们的刑事案件中，因此刑事案件的“穿透式监管”，办案机关绝大多数都会采用“实质解释”，打击面各地会有所差异，我们仍然建议罪行法定原则，为下一步创新留有空间。

　　联系：欧阳昆泼

联系：朱莎

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